论文提要：
挂靠是在我国屡禁不止的经济现象，由此产生的纠纷层出不穷，在现行法律缺乏系统、完备的规范和定位下，相关问题的审理争议较大，法律性质认定不一。笔者从审判实务出发，总结挂靠现状和危害，与近似的法律关系进行比较鉴别，分析论证了挂靠内、外部关系的法律属性及相关责任的确立规则，提出有关挂靠的立法、执法、司法方面的若干建议，以期对挂靠问题的规制有所助益。【全文共9737字】
主要创新观点：
挂靠是一种独立性格的法律关系，内部关系和外部关系须分而述之。内部关系为关于行政许可经营权的使用许可合同关系。其相关责任确定的关键在于挂靠协议的效力认定。如有效，则依约定处理；如无效，则应按双方过错程度，参照约定处理。外部关系的性质因是否与使用许可经营权相关而有所区别。相关范围之内，应与有权委托代理的外部效果等同，但有例外情形；相关范围之外，则为无权代理所生的法律关系。
以下正文：
案例：
2013年，某建筑公司投标某汽运公司客运站工程并成功中标签订《施工合同》。实际工程建设（含招投标）由金某个人负责，其与某建筑公司就相关事项订立《承包协议》。某建筑公司出具授权委托书，委托金某有权处理一切与工程建设有关的事项。工程建设期间，金某私刻多枚项目部印章，其中一枚曾在较长时段用于向发包单位申请工程款。金某以某建筑公司名义对外进行的诸多借款（借款欠条落款处均有金某个人签名及上述项目部印章印文）未清偿，故形成批量诉讼。
该批案件在审理中争议较大，焦点是金某以挂靠公司项目部名义对外借款的法律性质认定。此类因挂靠产生的纠纷较为复杂，法律适用争议大，引发的社会问题多，是司法实践的难点，也是社会管理的难题。笔者从审判实务出发，对挂靠相关问题进行探究，提出观点和建议，以期对规制挂靠现象有所助益。
一、挂靠的由来及现状
（一）挂靠的概念及成因
挂靠经营简称挂靠，多指“借用资质”和“借用名义”，是一种特别的经济组织形式。具体而言，是法律法规和规章对一些行业准入或能力有特殊规定，不具备条件的企业或个人向具备条件的企业“借用资质”，并“借用名义”对外经营。出借资质的一方是“被挂靠人”，借用资质的一方是“挂靠人”。挂靠人按照被挂靠人的许可从事对外活动，被挂靠人则按双方约定收取一定的费用。
在我国，挂靠经营是计划经济向市场经济转型时期的产物。①这期间，行政管理手段干预经济程度较深，对一些行业的准入进行严格约束，而人们对进入相关领域、参与经营的需求日益旺盛，这种矛盾催生了挂靠。随着经济发展，市场自由度不断扩大，市场经济的基本制度得以确立和完善，准入制度也逐步放开，挂靠现象有所减少。但在一些特定行业或领域依然常见。例如，建筑行业实际施工人挂靠，道路运输行业车辆挂靠，水路货物运输业务船舶挂靠，医药产业和旅游产业挂靠等等。
（二）涉及挂靠的司法审判现状
1、案件数量逐年上升
在中国裁判文书网以“挂靠”为关键字进行搜索，共检索到判决书652114 篇。5年内相关判决书数量逐年增长，自2014年75737篇上升至2019年120237篇，累计607384篇，占全网搜索的93.14%。
2、复杂案件比例高
搜索显示，涉及“挂靠”的案件以民事案件为主。其中，一审457705件，二审151045件，审判监督程序5861件。上诉、监督等案件占比34.28%。另外，搜索显示，基层法院482737件，中级法院162026件，高级法院5939件，最高院170件。其中，高院为一审法院的约100余件。由此可见，涉及“挂靠”的诉讼案件相对复杂。
（三）挂靠相关规则的梳理及规则存在的不足
住建部《关于建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠解释为：“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”同时列举了挂靠情形：“（一）没有资质的单位或个人借用资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，...”
对于挂靠，我国法律给予的是否定性评价。例如《建筑法》规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《旅游法》规定，“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”
除了这些直接的禁止性规定，某些挂靠衍生的民事合同的效力及相关责任承担也有规定。例如，建设工程施工合同司法解释（一）规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”建设工程施工合同司法解释（二）规定，“借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”审理旅游纠纷案件司法解释规定，“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。
由于挂靠自始带着躲避管制的胎毒、原罪，始终以地下、隐蔽、非法的形式存在，现行法律较少正面规范、调整，散见于行政管理性部门规章，法律层级不高，缺乏系统、完善、统一的法律规制。关于挂靠的法律规则存有诸多不足和缺陷。比如民诉法解释规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠双方为共同诉讼人”，但共同诉讼人承担的是共同责任、连带责任还是按份责任语焉不详，需“依法”确定。还比如，依照合同法及建筑法规定，挂靠人借用资质与发包人签订的建设工程承包合同无效，但其法律责任却不是严格按照合同无效的法律后果进行规制。依照规定，只要挂靠人建设的工程质量合格，还是有权参照无效的合同主张工程价款。这对于挂靠人而言，不论借用资质签订的合同是否有效，其获利基本没有影响。被挂靠人不支付大量的费用或劳动可赚取管理费用的预期也不会受到影响。挂靠双方经济利益相互依存，违法成本低，法律规制的有效性十分有限。
二、挂靠的法律风险及危害
挂靠基于其先天缺陷，风险远高于正常的民事活动，社会危害性较大。笔者以建筑工程领域为例分析如下。
（一）被挂靠人的风险
1、违法受罚风险
出借资质挂靠违反相关法律法规，轻者会面临罚款、吊销资质的处罚，重者可能被追究刑责。
2、工程质量责任风险
我国建筑业区别类型、规模设置不同的准入条件和资格要求，其目的是为了保障工程质量，规范建设秩序。被挂靠人允许不具备相应资质或能力的挂靠人组织施工，工程质量风险高。而且，挂靠人为追求最大利益，有可能会在工期、用料、方案上投机取巧，质量隐患大。工程质量一旦出现问题，会不问缘由地由挂靠双方互负连带责任。
3、劳务人员安全风险及工资清偿责任
工程建设涉及面广，建设时间长，提供劳务或参与劳动人员多而杂，实践中的建筑队也多是由挂靠人聘请包工头后召集建筑工人临时组成的草台班子，人员施工的安全风险高。不论构成何种用工关系，被挂靠人均可能要承担作为用工主体单位的工伤保险责任。工人工资若没有及时支付，被挂靠人还“应承担清偿拖欠工资的连带责任”。虽然两者都是替代责任，被挂靠人可向挂靠人追索，但其提前付款义务是法定的，而追索权往往也因挂靠人清偿不能而难以实现。
4、外部损害责任及合同违约责任
工程施工过程中，可能会造成其他第三人损害。依照《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。被挂靠人明知出借资质违法仍然出借，对致害风险存有过错，应与挂靠人一起对第三人承担共同侵权的连带责任。
挂靠人为建设项目，对外购买材料、租赁设备等，也可能产生合同债务。相关合同责任因挂靠人对外订约的名义不同而有所区别。若自始以自己名义，则与被挂靠人无关；若以被挂靠人名义，则被挂靠人极有可能须承担付款责任。
此外，建筑企业为了揽得工程，往往须进行巨额垫资，挂靠人也难以避免。挂靠人资质欠缺实力难谓雄厚，银行贷款困难，多以民间借贷融资。一旦财务周转阻滞（如业主拖欠工程款或者工程质量出现争议），极易引发大面积欠贷风险。这也正是挂靠工程多伴生系列民间借贷纠纷的内在机理。实务中，被挂靠人应否承担责任争议极大，但不乏判决其承担连带责任或是直接返还责任的案例。
（二）挂靠人的风险
1、违法受罚风险
借用资质经营是违法行为，有大量行政处罚条款进行规制，而在关乎人们生命健康、公共安全的重要领域，还可能涉嫌非法经营罪。挂靠人参与项目招投标，也可能因借用资质本身或被挂靠人的其他违规问题，致投标保证金（多由挂靠人支付）被没收。
2、被挂靠人失信风险
挂靠人是以被挂靠人名义进行投标、施工，与发包人签订的施工合同多以被挂靠人账户为受款账户。被挂靠人出于利益或其他原因，在完成招投标后，可能将以其名义中标的项目交由他人施工建设；在工程建设阶段，可能会截留或迟延支付工程款；还可能因被挂靠人负有其他债务引起账户资金被保全、查封、扣划。对此，挂靠人难以有效约束。
3、质量不合格风险
挂靠人获得工程款是以工程质量合格为前提，如项目未通过验收，则意味着合同目的无法实现，建设单位可拒付工程款，挂靠人的实际付出无法获得对价。同时，就建设工程的质量损失，挂靠人还须与被挂靠人承担连带赔偿责任。
（三）挂靠的社会危害
1、危害行政管理秩序
挂靠使不具备相应资质的企业或个人进入目标市场，直接跨过许可红线，许可制度实际落空，正常的行政管理秩序受到挑战。挂靠人以被挂靠人名义经营，表里不一，正常的行政监管手段无法有效实施，危害行政管理秩序。
2、破坏市场规律
挂靠人不具备资质条件，负担一定费用即可进入相应市场，使得具备能力的正规经营者在“条件成本”上先天缺乏竞争力，积极性受挫。长此以往，将打破优胜劣汰的规律，演变为劣币驱逐良币，市场秩序陷入混乱。
3、影响社会稳定
挂靠人不具备相应的实力必然不具备相应的风险控制能力。一是挂靠人承担债务能力受限，交易相对人交易风险加大，可能引发系列矛盾。例如，农民工欠薪，民间借贷违约，文章开头所述案例即是。二是挂靠人施工质量难以保证，若不合格，工程不能按期交付使用，相关方的期待利益不能实现，也可能发生质量事故，引发连锁反应。例如路桥坍塌、住房无法入住等。
4、税收流失
被挂靠人是挂靠中的表征经营者，但实际获利是挂靠人。挂靠人躲在内部协议掩盖之下，收入状况不详，税务部门正常的征税程序无法顺利进行，极易造成税收流失。
5、容易滋生腐败
挂靠人迫于先天缺陷，为进入目标市场经营业务，往往会用尽手段“献媚讨好”。而建设单位、招投标管理方、以及具备资质的被挂靠人，掌握资源或话语权、管理权，易成为“糖衣炮弹”的对象。寻租空间的存在、各方逐利的需求，极易发生钱权交易，滋生腐败。
三、挂靠所涉内外部关系的法律问题
挂靠禁而不绝，必然有其存在的土壤。我们理应直面问题，主动规制。因此，厘清挂靠内、外部关系的法律问题尤为重要。
（一）挂靠内部关系的法律问题
1、类似关系比较
为了正确认识挂靠关系，将其与相关法律关系进行比较鉴别很有必要（详见文后附表）。通过对比，可以看出挂靠与众不同，有着独特的品格。
2、域外法理论
挂靠不是我国特有现象，域外也较为常见。挂靠的性质主要有隐名合伙论、联营关系论、雇佣关系论、名义借贷论等观点。②现阶段较有影响力的是来源于日、韩的名义借贷论。所谓“名义借贷”，是指借出者许可借用者使用其姓名或商号进行经营，对基于名义借贷事实而误认借用人为借出者的善意第三人，③借出者应承担外观责任。虽然该论说是从挂靠外部责任角度进行定义，但其对挂靠的本质特征进行了揭示，即借出者“许可”借用者“使用”其名义经营。
3、挂靠内部关系的法律性质
挂靠关系中，双方协商，被挂靠人准许（授权）挂靠人以被挂靠人名义从事特定的（须以行政许可为前提）经营活动，挂靠人支付被挂靠人一定费用。挂靠关系的内容，是双方围绕行政许可经营权的使用所约定的权利义务；标的是行政许可经营权的使用。其典型特征有：被挂靠人依法取得行政许可经营权，挂靠人没有取得；双方没有劳动关系及其他隶属关系；行政许可与被许可人不可分离，许可使用须以被挂靠人名义。因此，挂靠核心是被挂靠人授权（许可）与挂靠人受权（被许可）。而且被挂靠人一般会给予挂靠人代表被挂靠人的外观表征，如设立项目部任命项目经理，开具介绍信或授权委托书，准许或默认挂靠人刻制、使用公章等。故此，挂靠内部关系的法律性质应当确定为关于行政许可经营权的使用许可合同关系。
该类合同既有书面形式，也有口头形式。书面形式名目不一(挂靠协议或是承包、分包、合作、联营合同)，但均约定准许挂靠人使用被挂靠人名义从事行政许可的经营活动，被挂靠人收取管理费。至于挂靠人可否以被挂靠人名义从事相关衍生活动（例如与材料供应商、设备租赁方、劳务人工、资金出借方等订立合同），则依双方约定、授权范围各有不同。口头形式的挂靠，实际上也有约定，但具体授权内容、范围难以查证，不便处理。
该使用许可合同是无名合同，与有名合同难以完全类比。在司法实务中，应当跳出生搬硬套有名合同的窠臼，遵循使用许可合同的本质，进行准确的法律定位，并以此为基础，厘清挂靠双方在内外部关系中的权利、义务与责任，也即正确认定挂靠的内外部效力。
4、挂靠内部关系的法律效力。
挂靠协议是为规避行政许可而生，先天不足。至于效力如何，现行法律鲜有规定，行政许可法及有关行业行政许可中有禁止性规定，但究竟是效力性规定还是管理性规定并不明确，学理界、实务中亦是见仁见智。有认为效力性规定而认为该类合同无效的；有认为禁止性规定是维护公序良俗，违反禁止性规定即损害公序良俗而合同无效的；也还有区分领域进行不同认定的，涉及国计民生、公共安全等重要领域无效，一般领域不一概认定为无效（笔者亦持此种观点，后文将做论述）。
5、挂靠内部关系的法律责任
挂靠内部关系的法律责任主要有两方面，一是内部挂靠双方的合同责任；二是挂靠外部责任反射至内部的责任。本节仅论述其一，其二因与外部责任交织，后文论及。
挂靠的内部责任主要源于以下情形。因合同无效，一方或双方为订立合同、履行合同所发生的费用、损失的承担问题；被挂靠人违背承诺，将工程不交由挂靠人施工、或截留挪用工程款、工程款付款障碍问题；挂靠人不按约定交纳挂靠费用问题。确定这些问题中的责任，关键在于挂靠协议的效力认定。如有效，则依合同约定处理；如无效，则属于缔约过失，应按双方过错程度，本着诚信、公平原则，参照合同约定处理。
（二）挂靠外部关系的法律问题
挂靠外部关系，是指挂靠人以被挂靠人名义或其衍生名义（如项目部、代表人、代理人等），与他人发生的法律关系的统称，与挂靠双方的内部关系相对应。挂靠外部关系在实务中大量存在，纠纷多见，但其法律效力及相关责任应如何认定，分歧较大，有必要加以探析。
1、外部关系类型
（1）与使用许可经营权相关的外部关系
以建设工程领域为例，挂靠人以被挂靠人名义实施的外部关系，包含与行政许可经营权直接相关的外部基础关系————与建设方订立的建设工程施工合同关系；为履行外部基础关系之义务所衍生的交易关系：与材料、设备、水电、运输等商家订立的合同关系；与劳务提供者订立的劳务分包合同关系；与劳务者个人订立的劳务合同关系；为筹集资金，与出借人订立的借贷合同关系等。也还存在与质量、安全、环境、税收等管理部门间的监督与被监督关系。
（2）与使用许可经营权无关的外部关系
实践中，挂靠人以被挂靠人名义，与他人发生的法律关系，也可能与使用行政许可经营权毫无关联，例如为他人提供担保等。
2、外部关系法律属性
（1）与使用许可经营权相关的挂靠外部关系，原则上与有权委托代理的外部效果等同，被挂靠人本人为外部关系当事人，挂靠人非是。但有例外情形。
判断挂靠外部关系属性，应当以显现的外观情况为基本依据。即便挂靠双方内部就授权进行具体规定和限制，但实践中，交易相对人少有可能明确知晓。基于挂靠的隐蔽特征及双方利益，在开展外部活动时，挂靠人多以被挂靠人名义（含衍生名义），对外表征也是被挂靠人。交易相对人作为一般市场主体，只能依据显露的外观状态进行判断，而不应苛求其查实挂靠或授权。从法学伦理角度，挂靠双方为逐利隐藏真实面目，明知违法仍实施，主观恶意明显；正常的交易人对对方主体身份的审查仅存一般注意义务，即使存有过失，但相较挂靠双方的共同主观恶意，实难苛责。所以在与行使行政许可经营权相关的交易范围内，挂靠产生的外部关系应认定为有权代理所生的法律关系相类同，其主体为被挂靠人与相对方当事人。
以建设工程施工领域为例。工程建设除与建设方订立承包合同外，还须进行大量的相关民事行为，例如与材料商、运输方、劳务方、垫资方进行的交易等。这些交易与实施行政许可经营的范围密切相关，被挂靠人理应熟知。其为收取挂靠费用准许挂靠，就理当视为概括性授权挂靠人实施相关行为。因此，此类行为应视为被挂靠人本人行为。
原则之外有例外。比如，挂靠人或被挂靠人明确向交易相对人披露挂靠事实，或有证据证明交易相对人明知挂靠事实仍发生交易的。交易相对人明知挂靠人为实际主体，仍默示（掩耳盗铃）与挂靠人间以被挂靠人名义交易，对被挂靠人构成通谋虚伪（共同的虚伪意思），不应认定为有权代理。此种情形下，当事人为挂靠人而不是被挂靠人。
实务中，对挂靠外部关系的属性理解，最容易混淆的是表见代理。笔者认为，表见代理是特殊的无权代理，行为人隐瞒“无权”事实，并不隐瞒其代理人身份，交易相对人明白知晓行为人的代理人身份，只误认为其有代理权。挂靠则不同，一是在与借用的许可经营权相关范围内，挂靠人是有权的；二是挂靠人隐瞒挂靠事实，以被挂靠人名义示人，相对方视挂靠人为被挂靠人本人，而非其代理人。足见两者相差甚巨。
（2）与使用许可经营权无关的挂靠外部关系，原则上属于无权代理所生的法律关系，当事人是挂靠人而非被挂靠人。
理由是，挂靠人以被挂靠人名义，在与许可经营权相关范围之外的交易，超出了一般市场主体的合理预期，相对人的注意义务应有所加强，除有特别、专项、明确的授权外，均应认定为无权代理，法律后果直接归于挂靠人和交易相对人。比如，挂靠人以被挂靠人名义为他人提供担保。
3、挂靠外部关系的法律效力
（1）挂靠外部基础关系的法律效力
挂靠外部基础关系的效力判断，应根据不同情况具体分析。对有明确规定的，依法认定，如最高院司法解释规定挂靠订立的建设工程施工合同无效。对未予明确规定，只规定罚则或禁止的，得考量所维护的利益轻重，判断是否违背公序良俗，进而进行效力评价。
（2）挂靠衍生关系的法律效力
前文述及，该类外部关系原则上与有权委托代理效果等同，视为被挂靠人本人行为，应按一般民事行为的效力判断规则来审查其法律效力。
4、挂靠外部关系的法律责任、责任主体以及外部责任反射的内部责任
（1）缔约过失责任
现行法律大多认定挂靠外部基础关系无效，因而产生缔约过失责任。一是，建设方出于自身利益及公共利益（如质量安全）的考量，突破合同相对性，将被挂靠人作为第一责任主体，挂靠人作为连带责任主体。二是，有权代理所生挂靠外部关系责任可参照适用代理的例外规则进行处理。如《民法总则》规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”同质，挂靠双方对挂靠行为违法均明知，应承担连带责任。三是，过错要件是合同无效或未成立后缔约过失责任的重要构成要件。在挂靠关系中，挂靠双方明知挂靠违法而实施，对合同无效的后果过错明显，因此均应作为责任主体。
（2）合同责任
挂靠人为履行挂靠事务，以被挂靠人名义与他人交易的行为视为被挂靠人本人行为。此类行为发生争议，应根据合同相对性原则，将交易相对人和被挂靠人列为当事人，按合同一般规则确定责任及责任主体。如材料采购合同、设备租赁合同、资金借贷合同、用工过程中的事故、欠薪等，均可依此处理。
最高院关于人身损害赔偿、机动车交通事故、旅游等纠纷的司法解释均规定了挂靠双方的连带责任。例如，挂靠运输合同中，旅客或第三方的人身财产受损害，由挂靠双方作为责任主体，负连带责任。此类安排，主要基于公共利益的考量，着重于法律实施层面的公平。
（4）外部责任反射引起的内部法律责任
据前文分析，挂靠外部关系中，要么由被挂靠人独立担责，要么由挂靠双方连带担责。被挂靠人对外承担责任后，必会引起内部责任追索。此类纠纷处理也应遵循挂靠内部关系的规则，即依内部协议的效力不同而公平处置。
挂靠外部法律关系的定位及相关责任的确定规则，较好地体现了自己责任原则————被挂靠人为获取一定利益，明知出借资质及名义的行为与法相悖，而仍然选择准许挂靠，就应当对此所生风险、责任等后果担责。如此安排，尤其是在涉及第三人或公共利益场合，由挂靠双方连带担责，对于相对方当事人利益的保护更为有利。同时，由被挂靠人承担先位民事责任可以产生遏制挂靠现象的内生动力，远比单纯的行政管制有利得多。
四、规制挂靠现象的建议和对策
挂靠基于规避行政管制而生，在现实中，有多方面的危害，虽然我国法律对挂靠明令禁止，但在很多行业依然是屡禁不绝。④我们应当反思现行法律规制失效的深层次原因，正视挂靠现象存在的逻辑和现实需求，正确界定其法律属性，区分情况，分类指导，疏堵结合，或可根治挂靠顽疾。
（一）特定领域的挂靠绝对禁止
社会生产经营活动中的一些特定领域，直接关系到人们的生命健康安全和公共安全。如不能全程监督、管控，则影响社会稳定。此类行业，应当严厉禁止挂靠经营，并在立法、执法层面予以完善。立法上，进行系统评价，除规定准入条件，还应明确宣布该类领域的挂靠行为无效，（改变过去仅从行政管理角度规定禁止，对挂靠行为的法律效力则语焉不详的立法习惯），并对无效的法律责任进行明确规定。在刑事、民事、行政和其他责任方面给予协调统一系统完整的评价口径。执法上，对该类挂靠，严肃处理，违法必究。管理上，充分运用行政手段，从不同层面多管齐下。例如，对于历史形成的挂靠彻底清理，建立从业人员数据库和评价体系，对已准入人员持续培训、教育。
市场经济条件下，应当充分发挥市场调配资源的基础性作用，增强经济活力。⑤对于不影响人们的生产和生活安全的行业，应考虑资质要求对行业发展、社会利益影响的程度，改良资格管理制度。例如，将行业准入变更为资格参考，降低入围门槛，实现优胜劣汰。对于一些涉及面广、产业关联性强、技术上有共通之处的资质要求，适当删减合并，节约成本。同时，对于确有必要保留的行政许可事项，可以采取行政管理与民事行为效力分途规制的思路完善立法。在行政管理方面，对挂靠行为予以行政处罚，追究挂靠双方的行政责任。在处理该类挂靠引发的民事纠纷时，严格审慎适用违背“公序良俗”而认定合同无效。此种安排，是考量合同无效将极大冲击当事人及各方关系人的利益及期待，而且实务中如何清算已履行部分亦是相当复杂的难题。因此，倒不如立足实际，认可相关合同效力，予以清晰、明朗、统一的界定，效果可能更好。
根据前文分析，挂靠品格独特，难以直接套用现成的法律关系予以规范。因此，我们应当通过立法或司法解释，赋予挂靠内部关系、外部关系明确、独立的法律定位，对相关行为的效力、责任统一做出明确的规定。一则使行为主体对行为后果有明确预期，发挥规则的指引作用；二则是行政机关、司法机关在对挂靠进行处理时，有明确统一的尺度遵循。
五、文首案例解析
本文首部的案例中，金某借用某建筑公司资质，以其名义自始（招投标阶段）参与、进行某汽运公司客运站工程建设，并支付管理费，双方之间形成挂靠关系。某建筑公司基于与金某间《承包协议》及授权委托书，概括性授权金某以某建筑公司名义从事客运站工程建设的相关活动。金某以某建筑公司项目部名义对外借款，结合建设方各期工程款、进度款拨付、工程建设各方面进展等案件实际加以分析，为工程建设融资垫资属于概括性授权的相关范围之内。金某使用私刻的项目部印章，并在建设单位成功申请工程款是其“以某建筑公司名义”这一表征的证据补强。同时，考虑金某对外借款未与出借方构成通谋虚伪（共同的虚伪意思）。故，金某以某建筑公司项目部名义对外借款的责任应由某建筑公司承担。其后，某建筑公司原则上可依内部合同约定进行主张。但该挂靠合同因违反法律禁止性规定而无效，金某及某建筑公司过错程度相当，故双方内部责任可按缔约过失责任规则处理，参照内部合同约定进行合理分配。
注释：
①参见邓琳：《客运车辆挂靠经营中劳动关系的认定研究》，西南政法大学学位论文。
②杜江玮：“船舶挂靠经营下侵权法律问题”，载《世界海运》2017年第4期。
③参见李井构：“韩国商法上表见责任制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社1999年版，第468页。
④参见王珞冰：《建筑施工企业“挂靠”的法律风险研究》，南昌大学学位论文。
⑤参见刘炳瑛：《<资本论>体系与实践意义研究》，中国经济出版社2001年版。